Notice: Constant WP_DEBUG already defined in /www/wp-config.php on line 93 Koning Midas zetelt in Straatsburg – Nota Bene
Koning Midas zetelt in Straatsburg

Koning Midas zetelt in Straatsburg

Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) is in 1950 door lidstaten van de Raad van Europa ondertekend, met decennia van politieke instabiliteit en grootschalige mensenrechtenschendingen nog in het achterhoofd. Doelstelling van het verdrag is blijkens de preambule de uit de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM) volgende rechten en fundamentele vrijheden te handhaven en verder te verwezenlijken, ook om daarmee een grotere eenheid tussen de leden van de Raad van Europa te bereiken. Rechten van de mens zijn fundamentele rechten die individuen beschermen tegen staatsmacht en die voorwaarden bieden waaronder individuen zich kunnen ontplooien.[1] Sinds de inwerkingtreding heeft het verdrag hiertoe een aanzienlijke bijdrage geleverd, met name in zwakke rechtsstaten in het voormalig Oostblok en in Turkije.[2] Er is met de tijd echter ook veel kritiek ontstaan op het functioneren van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het Hof, dat met de taak is belast om het verdrag te handhaven, zou de reikwijdte van het begrip mensenrechten en daarmee haar eigen bevoegdheden steeds verder oprekken en daarmee de soevereiniteit en positie van de wettelijke en rechterlijke macht in verdragsstaten aantasten. In dit artikel zal ik de legitimiteit van het EHRM in zowel Europees als Nederlands opzicht behandelen en aan de hand van drie deelvragen beoordelen:

  1. Hoe interpreteert het EHRM het EVRM en hoe vult het de eigen bevoegdheden in?
  2. Wat is de invloed van het EHRM op de Nederlandse rechtspraktijk?
  3. Vormt het EHRM een bedreiging voor de (nationale) parlementaire soevereiniteit?

Koning Midas zetelt in Straatsburg

Het EHRM heeft op grond van artikel 19 EVRM als taak nakoming van de uit het verdrag volgende verplichtingen te verzekeren. Indien sprake is van een (vermeende) schending kan op grond van artikel 33 of 34 EVRM door een staat, (natuurlijk) persoon, niet-gouvernementele organisatie of groep een klacht worden ingediend tegen een staat. Dit kan op grond van artikel 35 lid 1 EVRM slechts nadat de nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. In beginsel bestaat deze klachtmogelijkheid alleen om de fundamentele rechten van burgers bescherming te bieden tegen de staat, ofwel, zoals Baudet in zijn essay stelt, tegen ‘overschrijding van de ultieme grenzen van rechtvaardigheid’.[3] Het probleem hierbij is echter dat de in het EVRM vastgelegde fundamentele rechten mijns inziens dermate vaag zijn geformuleerd dat zij, om in de praktijk een beroep op te kunnen doen, in veel gevallen nadere interpretatie vereisen. Interpretatie, welke bevoegdheid enkel aan het EHRM toekomt. Zodoende rijst de vraag hoe het Hof het EVRM interpreteert. Op welke wijze geeft het EHRM hierbij invulling aan de eigen bevoegdheden?

Aan de wortel van het probleem van de EVRM-terminologie ligt de overheersende gedachte dat beginselen op het gebied van mensenrechten geen van tijd en plaats afhankelijke interpretatie zouden vergen. Mensenrechten zijn blijkens het UVRM immers universeel. De abstracte formulering maakt daarbij dat zij overal en altijd van toepassing kunnen zijn nu het vanzelfsprekend onmogelijk is elke vorm van een (potentiële) mensenrechtenschending concreet en extensief in het verdrag op te nemen. Mijns inziens is het tegendeel echter waar en vergen mensenrechten in véél gevallen juist wel een van tijd en plaats afhankelijke interpretatie. Een voorbeeld is artikel 2 EVRM dat het recht op leven waarborgt: wat betekent dit recht nu eigenlijk? Valt het ongeboren kind ook onder het wettelijk beschermde ‘recht van een ieder op leven’ en hoe verhoudt dit recht zich tot (hulp bij) euthanasie? Een ander voorbeeld is het uit artikel 3 EVRM volgende verbod van foltering of onmenselijke behandeling en bestraffing. Valt een corrigerende tik aan een kind hier ook onder? En geldt dit recht alleen voor de verdragsstaat zelf, of valt uitlevering of uitzetting van een persoon aan een land met hoogst discutabele mensenrechten in bijvoorbeeld het Midden-Oosten of Afrika hier ook onder? Niet alleen de formulering op zichzelf is vaag. De opvattingen over hoe deze abstracte begrippen dienen te worden ingevuld variëren van land tot land en veranderen bovendien met de tijd. Het EHRM heeft dit probleem ten dele onderkend met toepassing van een margin of appreciation (beoordeligngsmarge) en de in Tyrer v. UK geïntroduceerde living instrument-doctrine. Op basis van de margin of appreciation laat het Hof overeenkomstig de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit staten meer beslissingsruimte in zaken waarover geen consensus tussen verdragsstaten bestaat[4], zoals huwelijksgelijkheid tussen hetero- en homoseksuele stellen of de vrijheid van godsdienst. Met de living instrument-doctrine formuleerde het Hof het beginsel dat het EVRM een living instrument is, waarmee wordt bedoeld dat het verdrag ‘leeft’ en zodoende aan verandering onderhevig kan zijn. Het verdrag moet dus in het licht van hedendaagse omstandigheden en opvattingen worden geïnterpreteerd.[5]

De margin of appreciation is echter geen volledige oplossing. Het leidt tot willekeur, nu het hof zelf bepaalt wanneer en in hoeverre er sprake is van een consensus en gebruik van de margin of appreciation voorts haaks staat op twee elementaire beginselen van recht: voorspelbaarheid en gelijkheid. Hoe kunnen immers ongelijke zaken gelijk worden behandeld? Het EHRM miskent met de margin of appreciation het belang van precedentwerking, en daarmee rechtszekerheid, nu gelijke gevallen niet gelijk (hoeven te) worden behandeld en men daarom het gedrag er niet op aan kan passen.[6] Nu het EHRM zelf de spelregels voor toepassing van de margin of appreciation bepaalt, biedt de terminologie van het EVRM nog altijd de mogelijkheid tot het in nagenoeg elke zaak toetsen van nationaal recht aan de eigen opvattingen van het EHRM. In het met jurisprudentie en protocollen uitgebreide verdrag leest het hof op bijna activistische wijze steeds méér en specifiekere mensenrechten, waardoor het lijkt alsof het Hof zich niet alleen over humanitaire kwesties uitspreekt, maar simpelweg over elke zaak met een humanitair aspect. Zo groeide het aantal uitspraken van het hof van zo’n gemiddeld 21 uitspraken per jaar tussen 1959-1998, naar 177 in 1999 tot  een duizelingwekkend duizendtal uitspraken in 2017.[7] In haar uitspraken verlegt het EHRM zaak na zaak de grens van het begrip ‘mensenrechten’ en breidt zo in haar jurisdictie onder andere de reikwijdte van het recht op leven, de vrijheid van godsdienst en het martelverbod uit[8]. Niet voor niets vergeleek Prof. Dr. Zwart het Hof al met Koning Midas: ‘alles wat het aanraakt verandert in mensenrechten.’[9]

Hoewel het fundamentele aspect en belang van mensenrechten mijns inziens niet valt te ontkennen, is hun praktische betekenis vaak onduidelijk en onderwerp van discussie. Dit is een volstrekt onwenselijke situatie nu geldt dat, zoals Baudet reeds heeft betoogd, ‘wie de macht heeft te bepalen wat een fundamenteel recht in de praktijk precies betekent, heeft de macht zijn politieke opvattingen op te leggen aan anderen.’[10] De beoordelingsmarge is een stap in de goede richting maar niet voldoende. Een dergelijke macht hoort in een rechtstaat of goed functionerende Europese Unie bij democratisch gekozen politici te liggen, die in contact staan met de burgers wiens rechten zij vertegenwoordigen en beschermen en die kunnen worden beoordeeld op hun beleid. Niet bij 47 rechters in Straatsburg. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens interpreteert mensenrechtelijke begrippen in toenemende mate te ruim en vult haar bevoegdheden bij vlagen haast activistisch in.

Het EHRM en de Nederlandse rechtspraktijk

Nu is vastgesteld dat het EHRM humanitaire begrippen in toenemende mate ruim interpreteert, de bevoegdheden zelfstandig verbreedt en bij vlagen activistisch invult, is de vraag wat hiervan de invloed is op de Nederlandse rechtsorde. In de Nederlandse rechtspraktijk zijn een aantal  factoren daarvoor in het bijzonder van belang.

Allereerst kent Nederland sinds de Tweede Wereldoorlog een bijzonder open en betrokken houding ten opzichte van internationaal recht en/of internationale organisaties[11]. Zo is het land verdragsstaat of in sommige gevallen zelfs (mede-)oprichter van diverse internationale organisaties of gerechtshoven. Vanuit deze open en betrokken houding ten opzichte van internationaal recht kan voorts ook (mede) verklaard worden dat Nederland op grond van artikel 93 Grondwet directe werking en op grond van artikel 94 Grondwet voorrang toekent aan internationaal recht. Op grond van deze bepalingen genieten bepalingen uit het EVRM, die voor hun toepassing in de praktijk zo afhankelijk zijn van (vaak extensieve) interpretatie door het EHRM, directe werking in de monistische Nederlandse rechtsorde en krijgen zij voorrang boven strijdig Nederlands recht. Ook geldt er op grond van artikel 120 grondwet een grondwettelijk toetsingsverbod voor verdragen, waaronder het EVRM. Op grond van deze bepalingen mag de Nederlandse rechter verdragen niet toetsen aan de grondwet. Juist dit direct doorwerkende, door het EHRM extensief geïnterpreteerde, recht in combinatie met het toetsingsverbod en de vaak activistische houding van het hof is een aanwijzing voor een niet geringe invloed van het EHRM op de Nederlandse rechtspraktijk.[12]

Anderzijds geldt echter ook dat ten opzichte van rechtspraak van het EHRM het niet lijkt uit te maken of een land monistisch of dualistisch is. In beide gevallen is de invloed van het hof aanzienlijk en zullen nationale rechters de uitleg van het hof zo nauwkeurig mogelijk proberen te volgen.[13] Alhoewel  Nederlandse rechters over het algemeen welwillend zijn om betekenis toe te kennen aan een uitspraak jegens een ander land hebben de uitspraken van het EHRM bovendien geen erga omnes-werking (gelding richting iedereen).[14] Zij zijn geenszins verplicht om tegen andere verdragsstaten gedane uitspraken zelf ook op te volgen, dit gebeurt op vrijwillige basis. Verder geldt dat uitspraken van het EHRM doorgaans van declaratoire aard zijn en er dus enkel een schending wordt vastgesteld. Indien een degelijke uitspraak tegen Nederland gedaan wordt heeft de rechter dus de ruimte om doorwerking van het EVRM te verzachten en te ‘vertalen’ in nationaal recht. De rechter kan dan doctrines, criteria en factoren afkomstig uit uitspraken van het EHRM zodanig bijbuigen en kneden dat zij aansluiten op het Nederlands recht.[15]

Nederlands open houding ten opzichte van internationaal recht en het feit dat de grondwet verdragen voorrang en directe werking toekent, in combinatie met toetsingsverbod en een activistisch hof dat dit internationaal recht moet interpreteren en handhaven, zorgen er kortom voor dat de Nederlandse rechtspraktijk wordt beïnvloed door het EHRM. Nu er geen erga omnes-werking is, EHRM-uitspraken van declaratoire aard zijn en de rechter daarom de ruimte heeft deze uitspraken te vertalen in Nederlands recht of zelfs naast zich neer te leggen geldt dat deze mate van beïnvloeding echter op grotendeels vrijwillige basis geschiedt.

Nederlands parlementaire soevereiniteit: (on)bedreigd door het EHRM?

Na behandeling van de wijze waarop het EHRM het EVRM interpreteert, de eigen bevoegdheden invult en hoe dit de Nederlandse rechterlijke praktijk beïnvloedt, zal ik nu onderzoeken wat de invloed van het EHRM op de nationale parlementaire soevereiniteit is en in hoeverre deze door het EHRM bedreigd wordt.  Aan de grondslag van de kritiek op de legitimiteit van het EHRM ligt de gedachte dat het EHRM met uitspraken op regelmatige basis democratisch tot stand gekomen beleid en wet- en regelgeving terzijde schuift, zonder daarbij altijd acht te slaan op de voorafgaande democratische procedures en onderzoeken die in een verdragsstaat (kunnen) hebben plaatsgevonden. Hiermee vormt het EHRM volgens critici een bedreiging voor de nationale parlementaire soevereiniteit. Op grond van drie redeneren is dat echter niet het geval.

Indien het EHRM beslist dat Nederland in strijd met een EVRM-bepaling heeft gehandeld is die uitspraak allereerst weliswaar bindend, maar een dergelijke uitspraak is declaratoir van aard, inhoudende dat slechts door het hof wordt vastgesteld dat een fundamenteel recht wordt geschonden. Hoewel een concrete aanwijzing soms wordt gegeven geeft dit nationale autoriteiten de mogelijkheid om zelf en naar eigen inzicht beleid en wet- en regelgeving in overeenstemming met het EVRM te brengen. In tegenstelling tot wat Bossuyt beweert, is het hof dus niet vergeten dat hun werk dubbel subsidiair is en pas na de politiek verantwoordelijke nationale wetgever en de rechtscolleges komt.[16] Het is dus zeker niet zo dat het EHRM nationale parlementen zomaar buitenspel zet of kan zetten. Voorts kan een staat het eigen constitutionele recht in stelling brengen tegen het EHRM middels een pluralistisch systeem. In sommige gevallen zou Nederland dan de voorkeur kunnen geven aan een eigen interpretatie van open constitutionele normen, zoals ook Duitsland en het Verenigd Koninkrijk al hebben gedaan.[17] Hiervoor is wel een wijziging van de uit artikel 94 grondwet volgende voorrangsregel vereist.[18] Echter kan wel worden opgemerkt dat uit de praktijk blijkt dat dit nauwelijks doorwerkt in een toe- of afname van de invloed van het hof nu nationale rechtscolleges doorgaans de uitleg van het hof proberen te volgen. Tot slot kan Nederland, indien het daadwerkelijk meent dat de nationale parlementaire soevereiniteit dusdanig onder druk van het EHRM en EVRM staat dat dit noodzakelijk is, het EVRM op grond van artikel 58 lid 1 EVRM opzeggen. Mijns inziens is dit echter een paardenmiddel en kan Nederland veel beter via het eigen constitutionele recht druk op het EHRM uitoefenen om terughoudend met de bevoegdheden en de mogelijkheid tot interpretatie om te gaan.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen vormt het EHRM geen bedreiging voor de parlementaire soevereiniteit van Nederland nu uitspraken declaratoir van aard zijn, het constitutionele recht in stelling gebracht kan worden naar voorbeeld van Duitsland of het Verenigd Koninkrijk en als dit niet voldoet kan men als laatste redmiddel het EVRM altijd nog opzeggen.

De (il)legitimiteit van het EHRM

Het fundamentele aspect en belang van mensenrechten behoeft in dit stuk geen discussie. Door de abstracte terminologie in mensenrechtenverdragen is de concrete betekenis echter vaak onduidelijk en is in veel gevallen nadere (rechterlijke) interpretatie nodig voor toepassing van deze rechten in de praktijk. Het EHRM vervult deze interpretatietaak echter te ruim en breidt zo de reikwijdte van eigen bevoegdheden uit.  Een onwenselijke situatie nu de bevoegdheid tot het vaststellen van fundamentele rechten bij de wetgevende macht in een democratie hoort te liggen. Hiermee is het EHRM van significante invloed op de Nederlandse rechtspraktijk nu, door het hof vaak extensief geïnterpreteerde verdragen directe werking en voorrang genieten in de Nederlandse rechtsorde en Nederland van oudsher een open houding kent tegenover internationaal recht.

Uitspraken van het EHRM zijn echter declaratoir en indien zij tegenover andere verdragsstaten zijn gedaan is er geen sprake van erga omnes-werking zodat deze niet moeten worden opgevolgd. De behoorlijke EHRM-invloed op de Nederlandse rechtspraktijk bestaat dus wel, maar goeddeels op een vrijwillige, Nederlandse basis. Nu uitspraken declaratoir van aard zijn, na een grondwetswijziging het constitutionele recht in stelling gebracht kan worden en als laatste redmiddel het EVRM altijd nog kan worden opgezegd vormt het EHRM geen bedreiging voor de nationale parlementaire soevereiniteit.

EHRM-critici hebben kortom gelijk als zij beweren dat het hof met de extensieve interpretatie teveel nationaal recht onder eigen de bevoegdheden brengt of wil brengen en hiermee in toenemende mate de legitimiteit van zichzelf en eigen beslissingen vermindert. Het EHRM vormt hiermee echter geenszins een bedreiging of te grote invloed op de soevereiniteit en rechtsordes van verdragsstaten nu er in zowel nationaal als internationaal recht voldoende balancerende factoren aanwezig zijn.


[1] A. Nollkaemper, Kern van het Internationaal Publiekrecht, p. 293, Den Haag: Boom Juridisch 2016.
[2] ECHR, Violations by article and state, 2017: https://bit.ly/2IE3zGE.
[3] T. Baudet, ‘Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vormt een ernstige inbreuk op de democratie’, NRC Handelsblad 13 november 2010.
[4] EHRM 2 juni 1956, Application No. 176/56, (Greece v. United Kingdom, “Cyprus”).
EHRM 7 December 1976, (Handyside v. The United Kingdom).
[5] EHRM 25 April 1978,  (Tyrer v. The United Kingdom).
[6] J.A. Brauch, ‘The margin of appreciation and the jurisprudence of the European Court of Human Rights: Threat to the rule of law’, CJEL 2005, volume 11, p. 125. & J. H. Gerards, ‘Pluralism, Deference and the Margin of Appreciation Doctrine’, ELJ 2011, volume 17, p. 102-115.
[7] ECHR Overview 1959-2017 2018,  M. Bossuyt, ‘Mensenrechtenhof gaat boekje te buiten in asielzaken’ Gazet van Antwerpen 11 mei 2010.
[8] EHRM 29 April 2002, (Pretty v. The United Kingdom) & EHRM 8 juli 2004,  EHRM 18 maart 2011, (Lautsi v. Italy) & EHRM 2 oktober 2001, (Pichon and Sajous v. France ), EHRM 7 juli 1989,  (Soering v. The United Kingdom) & EHRM 11 januari 2007, (Salah Sheekh v. The Netherlands) & M. Bossuyt, ‘Mensenrechtenhof gaat boekje te buiten in asielzaken’ Gazet van Antwerpen 11 mei 2010.
[9] T. Zwart, ‘Bied dat mensenrechtenhof weerwerk’, NRC Handelsblad 17 januari 2011.
[10] T. Baudet, ‘Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens vormt een ernstige inbreuk op de democratie’, NRC Handelsblad 13 november 2010.
[11] J.H. Gerards & J.W.A. Fleuren, Implementatie van het EVRM en de rechtspraak van het EHRM in nationale rechtspraak. Een rechtsvergelijkend onderzoek, p. 1, 2013.
[12] Idem & G. Boogaard en J. Uzman, Commentaar op artikel 120 van de Grondwet, in: E.M.H. Hirsch Ballin en G. Leenknegt (red.), Artikelsgewijs commentaar op de Grondwet, webeditie 2018 (www.Nederlandrechtsstaat.nl).
[13] J.H. Gerards & J.W.A. Fleuren, Implementatie van het EVRM en de rechtspraak van het EHRM in nationale rechtspraak. Een rechtsvergelijkend onderzoek, p. 3, 2013.
[14] J.H. Gerards, ‘Waar gaat het debat over het Europees Hof voor de Rechten van de Mens eigenlijk over?’, NJB 2011, afl. 10, p. 610.
[15] Idem.
[16] M. Bossuyt, ‘Mensenrechtenhof gaat boekje te buiten in asielzaken’ Gazet van Antwerpen 11 mei 2010.
[17] J.H. Gerards, ‘Waar gaat het debat over het Europees Hof voor de Rechten van de Mens eigenlijk over?’, NJB 2011, afl. 10, p. 610. Bundesverfassungsgericht 14 oktober 2004, ECLI:DE:BVerfG:2004:rs20041014.2bvr148104. Supreme Court of the United Kingdom 9 december 2009, UKSC 14 (R v Horncastle & Others).
[18] Rapport Staatscommissie Grondwet 2010, bijlage bij kamerstuk 31570, nr.17.